引言：随着建筑市场的不断完善和发展，建筑公司的合同备案和管理制度也更加严格。商品混凝土作为基础的建筑材料，在交易、使用及养护中出现的问题日渐复杂和多样化，是其他建筑材料无可比拟的。作为商品混凝土生产企业，在商品混凝土买卖过程中如何降低自身的法律风险和保护自身的利益，只有在商品混凝土买卖合同中作出明确约定是较为明智的选择。

以下是混凝土行业日常经营中遇到的一些潜在风险条款，本着减小企业在合同执行过程中的不合理损失，共同营造一个公平、公正、公开的市场环境为目的，广东万方律师事务所提出了一些建议给行业参考。

一、合同约定背靠背付款的风险

在我们日常审查的混凝土合同中，常常遇到付款义务人在付款条件中设置的，以其他合同中第三方付款作为本合同付款条件的条款，该条款我们通常称之为“背靠背”条款。

背靠背合同中一般涉及三方主体，两份合同，一方是“业主”，是最终受益人；另一方是总包方，与业主直接发生联系，最后一方是我们供应商，不与业主接触，而是直接与总包方打交道，签合同。一般来讲，“背靠背”条款都是在付款方式一项中一笔带过，较为隐蔽，但值得注意。

（一）存争议条款

如施工方向混凝土供应方支付货款视建设方资金拨付情况而定，如建设方不能如期向施工方拨付工程款，导致施工方资金不到位的，施工方也无法及时向混凝土供应方支付混凝土货款，混凝土供应方应给予理解，并承诺不因此对施工方迟供、缓供、停供混凝土，影响工程施工进度。乙方同意甲方按照业主资金到位情况给付材料款。由于业主拖欠工程款的，乙方同意甲方变更或延迟支付材料结算款的安排，并愿意协助甲方共同向业主进行资金催讨。

（二）存在问题描述

虽然背靠背条款的内容表述方式不一，但包含的意思核心却基本一致：

1、总包方向供应商付款的前提是业主先付款；

2、业主迟延付款或者未付款，总包方付款可以相应延期或者拒绝付款。

即：供应商收取货款的障碍又增加了业主这一层级，在总包方未收到业主款项时，分包方便无权主张付款。其本质是总包将无法收取货款的风险转嫁给供应商，有违于社会主义的公平正义原则。

目前为止，我国法律法规中没有明确关于“背靠背”条款的相关规定，法院的判决中对背靠背条款的性质大多数都是依据“附条件的合同”来进行认定，极少数会直接忽视该条款或将该条款视为无效条款。而若总包方可以拿出充分证据证明业主方未支付货款，背靠背条款对供应商的不利一面将会完全展现，面临到无法收回货款的严重后果。

（三）应对建议

在合同中看到“背靠背”条款或者相似条款，应提高警惕，如果可以协商，应尽量协商删除。如不可删除，则需要仔细阅读分析，充分了解其含义及风险。如无法避免需要签署含“背靠背”条款的合同，可从以下几点入手，最大程度上保护自身利益：

1、设定适用期限。如对方同意，可对适用“背靠背”条款约定设置固定的期限，超过该固定期限不再适用。

2、关注收款情况。多关注总包方的收款及催款情况，了解其是否存在怠于履行义务的行为。如怠于履行催款权利，“背靠背”条款将不被认可。

3、合理选择甲方。司法实践中对于业主是否付款的举证责任是分配给付款义务方，此时应尽量避免起诉业主为共同甲方，将举证责任丢给总包方。

二、合同约定先票后款的风险

（一）存争议条款

如甲方付款前，乙方必须开全发票，且必须送达到指定人签收才视为完成开票义务，同时约定开票是主合同义务。

（二）存在问题描述

“先开票后付款”，顾名思义，就是买方向卖方支付货款前，卖方应向买方提供货款等额的普通发票或者增值税专用发票，若卖方未按约定向买方足额开具普通发票或者增值税专用发票，买方有权拒绝支付或者迟延支付货款。“先开票后付款”视为付款条件成就的一种，即便付款时间已超期，但买方往往可凭这点主张先履行抗辩权，抗辩逾期付款责任。在现行的法院裁判案例中，虽然不论合同是否约定了开票与付款的先后顺序，付款方仅以收款方未开具发票为由拒不付款，一般很难得到法院的支持，但双方就“因未及时开票造成的逾期付款责任的约定”合法有效。

（三）应对建议

1、一般情况下，混凝土企业作为卖方，在与建筑公司签订购销合同时，不主张明确约定开票以及货款支付的先后顺序，开票条款可以这样约定“甲方向乙方提供等额的发票（增值税专用发票）”或者“乙方应当按合同约定按时足额向甲方支付货款，甲方向乙方提供等额的发票（增值税专用发票）”。

2、先开票后付款的条款非写不可的情况下，可以添加“若乙方连续三次未向甲方按时足额支付货款，甲方有权拒绝向乙方开具新的发票（增值税专用发票），并有权留置已开好的发票（增值税专用发票），乙方不得以未开票或未提供发票作为逾期付款违约责任的免责事由，待乙方付清欠付货款后，甲方才重新开票并提供已开好发票。”，或其他类似条款。

3、做好发票开票记录以及保留付款人已收到发票的相关凭证，及时入税报税，发票应交予合同买方指定签收人并保存指定签字人亲笔签字的签收单以及回执，另外，如果采用邮寄或者网络的方式向付款人送达发票，注意签收情况，邮寄最好采用付款人注册公司地址或者合同约定地址作为对方签收地址，并保存电子存根作为签收凭证，电子发送，注意对方邮箱地址是否真实有效，并保存邮箱收发记录作为签收凭证。

4、未开具全额发票的情况下，一定要及时最迟不晚于开庭前向付款方开具全额发票。

5、可补充双方交易过程中形成的聊天记录、往来函件等证据材料，用于证明虽然合同约定的“先票后款”条款，但在实际履行的过程中，双方已经以事实行为对合同内容进行了变更，即需要对方先提出开票请求，我方再出具发票。

三、合同约定供方放弃逾期付款违约金的风险

（一）存争议条款

如乙方充分了解甲方的资金情况，甲方延迟付款，乙方承诺不追究甲方延期付款的违约责任。

（二）存在问题描述

约定违约金是意思自治原则在违约损失赔偿领域的体现，作为民事合同的主要救济方式之一，具有可以保障合同顺利履行与补偿守约方损失的功能。如供方在买卖合同中预先明确放弃违约金，存在很大的概率拿不到违约金的风险。此时，需方肆意拖欠货款，供方则只能自行承担巨大的资金压力。

（三）应对建议

1、建议删除预先放弃违约金的条款，明确约定逾期付款的违约金标准。若合同明确约定供方主张逾期付款违约金的前置条件时，比如：供方要在规定的时间内向需方提出索赔等，在供方逾期时，应按合同约定积极主张。

2、在合同履行的过程中弥补，在后续的文件中约定违约金。例如在还款承诺、补充协议中明确逾期支付货款的利息金额或者计算标准。

3、若案涉项目涉及挂靠，还可以与挂靠老板签署担保协议或债的加入等协议，增加违约金金额或者计算标准。

四、合同约定的付款节点未届满的风险

（一）存争议条款

如收到等额有效增值税专用发票(税率3%)和结算资料后的15个工作日内,甲方以现金或银行转账付款至70%,余款以12个月为周期,从乙方首次供货之日起每满一年后的3个月内以现金或银行转账向乙方返还。第13个月起供应的供应的货物所留余款累积到下一周年后三个月内支付；或尾款在竣工验收后六个月支付。

（二）存在问题描述

未到付款节点的法律风险，即未到合同约定的付款时间，尤其在建工领域的合同约定中，关于进度款的支付有明确的支付要求。基于合同双方的意思自治，未到付款节点而贸然提起诉讼的，付款节点之后的金额存在驳回诉讼请求以及二次诉讼的风险。

（三）应对建议

1、事前预防，在签署合同的时候，审核合同内容中关于付款节点的约定，避免出现苛刻的付款节点约定以及霸王条款，提前规避风险；

2、在合同履行过程中，债务人已出现逾期支付货款的行为，债权人应主动收集证据来证明债务人存在预期违约之现实紧迫风险，以此消融债务人期限利益，从而实现付款期限已到期或者加速到期的目的。

五、合同约定和解前置的风险

（一）存争议条款

如任何一方在提起诉讼或者仲裁前，必须提前2个月向另一方以书面形式发出和解意向书。任何一方若未履行上述和解程序而直接采用本合同约定的争议解决方式的，则需要向对方承担争议标的总额本合同含税总额（暂定）1%的违约金。如一方出现上述情形的，对方有权依法就前述违约金请求提起反诉或反请求；且据此提起反诉或反请求的一方不受本合同第12.1条款的约束/乙方拟采取诉讼财产保全措施的，如果超额查封甲方或甲方母公司、其他分公司资产且未及时解除冻结、查封措施的，应向甲方支付超额查封资产金额本合同含税总额（暂定）1%的违约金。

（二）存在问题描述

双方共同签字盖章后的合同，如无法证明存在胁迫签订合同，则合同约定即为双方合意，故限制性条款一般认定为有效，例如：必须先书面发送和解申请书，经过3个月和解期限和解不成的才能起诉、未发律师函不得起诉、未提前书面通知不得起诉或在约定期限内不得起诉等。如未按照约定履行起诉前的流程手续，则可能面临违约索赔的风险。

（三）应对建议

签订合同时，审慎理解合同内容，对于不理解或有歧义的条款，提前指出并在合同中加以明确。约定先书面和解3个月才能起诉或仲裁的，如果约定诉讼，客户有发过催款函或者微信有催款，对方不予理会或拖延不解决的，从催款之日起3个月可以认为已经经过了和解期。当然如果是约定仲裁的，建议严格按照合同约定发一个书面的和解申请过去，如果对方拒绝，则可以马上仲裁，如果拖延不付款，经过3个月无法达成一致也可以仲裁。如果逾期付款的违约金能够与违法和解前置条款的违约金抵消，也可以利益平衡。

六、合同抬头与结尾签章不一致的风险

（一）存争议条款

如在混凝土买卖合同上无甲方印章、无法定代表人签名、无委托代理人签名、抬头与签章不一致等。

（二）存在问题描述

甲乙双方对书面合同条款的认可，以签字盖章为主，如无签字或盖章，合同不成立或未生效。此时，就还需要结合合同的实际履行情况，考察合同重要义务的实际履行方，判断合同权利义务的承担者。在混凝土买卖合同上无甲方印章、无法定代表人签名、无委托代理人签名、抬头与签章不一致等，即无生效的买卖合同来证明甲乙双方间买卖关系成立，且甲方辩称自己非实际施工人，甚至辩称自己完全不知情的。出现因上述情况，导致不能判决甲方承担相应还款责任的，即使后续可以找到其他承担责任的主体，也可能只能判到没有履行能力的主体。

有时混凝土企业仅能提供出运输、发货小票，但小票中的项目名称、收货单位等内容是乙方自己单方出具的，乙方又无法说明混凝土签收人的身份，法院很难仅依据小票来认定乙方与甲方公司之间的买卖合同。

（三）应对建议

1、当合同抬头和印章不一致时，以印章为准，根据“误载不害真意”的原则，主张印章所代表的公司承担还款责任。如需方落款处为个人签字，则注意核查签字人的身份。如我方可证明合同、结算单或者小票上签名的自然人是甲方公司的工作人员，则可以通过“表见代理”、“职务行为”等法律观点将该公司列为甲方，也可在诉讼中申请法院出具调查令，以此主张还款责任应由甲方公司承担。

2、如果乙方无法提供证据证明与甲方公司间的买卖合意或构成事实合同，且明知在合同上签名的自然人与公司系挂靠、合作或者单纯居间关系，应将该自然人也列为共同甲方，要求二甲方承担共同责任，确保法院在不认可乙方与公司甲方的合同关系时，也能判令该自然人甲方承担付款责任。